L’échec du fisc face à Google est-il vraiment une question de politique internationale ?

Ancien membre du Conseil d’État et fiscaliste, Jérôme Turot signe une tribune intéressante dans Libération sur la récente décision du TA de Paris s’apprêtant à empêcher le fisc de redresser Google.

L’article est ici : L’échec du fisc face à Google est celui de notre politique fiscale internationale

Le point principal est d’en appeler à un changement de position de l’État en ce qui concerne la question dite de l’établissement stable, c’est-à-dire le fait de savoir si on doit imposer les entreprises dans leur lieu d’origine, ou dans le lieu où elles font des bénéfices – citant le rapport Colin-Collin, ainsi que le rapport du Conseil National du Numérique de 2013 qui avait été dirigé par Godefroy Beauvallet et dont je m’étais alors occupé en tant que Secrétaire Général.

Autrement dit, il faudrait quitter les négociations correspondantes à l’OCDE – les fameuses négociations des accords BEPS.

C’est aller peut-être un peu vite en besogne en mettant de côté le fait que les accords BEPS sont largement avancés – concluant au maintien du critère de l’établissement stable, mais au redressement des profits détournés de façon abusive. Les britanniques ont déjà commencé à les appliquer et le Parlement français a essayé par deux fois de passer un amendement à la Loi de finances pour le faire. Une première fois en 2015 à l’initiative de Marie-Noëlle Lienemann, une seconde fois en 2016 à celle de Yann Galut.

La première avait échoué de quelques voix. La seconde avait été rejetée par le Conseil Constitutionnel sur la base d’arguments techniques concernant l’initiative de la décision de redressement.

Ne vaut-il pas mieux poursuivre de ce côté plutôt que de demander à la France de rejoindre l’attitude des États-Unis sans en avoir le poids économique et politique ?

Sans ajouter que tout cela n’a de sens qu’à la condition de proposer des solutions alternatives à l’usage des produits et des services des GAFA pour les citoyens européens, c’est-à-dire une véritable politique industrielle du numérique – dont on ne voit pour l’instant le début nulle part en Europe.

 

La peine d’inéligibilité automatique prévue dans la Loi Confiance… anticonstitutionnelle ou pas ?

On ne peut que se féliciter de l’objectif de vouloir moraliser la vie politique française, c’est même probablement l’un des grands chantiers des dix prochaines années. En revanche, il faut être attentif à la façon et à la méthode, et éviter que le remède ne soit pire que le mal. Plus précisément, je suis assez surpris de la rédaction de l’article 1er de la loi qui vient d’être adoptée par voie d’amendement : une peine automatique d’inéligibilité après toute condamnation pour un crime et pour un certain nombre de délits. 

Or, une disposition quasiment similaire a déjà été censurée par le Conseil Constitutionnel il y a 7 ans.

Le texte initial prévoyait d’imposer un casier judiciaire vierge pour pouvoir être éligible. Il a été décidé trop dangereux au regard du droit constitutionnel et a suscité une évolution expliquée par la députée – et avocate – Laetitia Avia dans un post sur Facebook.  

Le nouveau dispositif prévoit donc une peine automatique d’inéligibilité qui pourra être levée sur décision spécifique du magistrat. 

Sur le fond, c’est mettre la main dans un engrenage dont on ne sait pas où il s’arrêtera. Au-delà des infractions les plus graves que constituent les crimes ou les atteintes à la probité et à la confiance publique, le dispositif proposé concerne déjà par exemple les faits d’injure ou de diffamation.

Est-ce qu’on mérite vraiment d’être inéligible si on a été condamné pour avoir injurié son patron ou le conducteur de son taxi ?

Les peines automatiques sont régulièrement proposées, mais elles sont dangereuses et doivent être évitées en démocratie.

Ce n’est d’ailleurs pas la première fois qu’on essaie d’introduire une disposition de ce type en droit français. 

La dernière fois, à la suite de la démission de trois ministres du gouvernement Balladur en 1995, l’article L7 du Code électoral avait été créé pour rendre inéligible pour cinq ans les personnes condamnées pour concussion.

Le dispositif contesté était assez similaire à celui du Projet de Loi et, à l’époque déjà, le Conseil d’Etat avait considéré que celui-ci ne causait aucun problème d’un point de vue constitutionnel puisque le droit commun permettait au magistrat de relever ou dispenser la peine en vertu de l’article 132-21, alinéa 2, du Code pénal (CE sect. 1er juillet 2005, M. OUSTY, rec. p. 282).

Quant au gouvernement, il défendait l’application de l’article L. 7 du Code électoral, au motif qu’elles étaient nécessaires et non disproportionnées à la gravité des infractions financières et économiques (Rép. Min. n° 53683, 19 mars 20001, JOAN p. 1706).

Naturellement, les élus concernés ne le voyaient pas de cet oeil.

Le Conseil Constitutionnel a déjà censuré un dispositif similaire.

Au bout de quelques années, les condamnations commençant à se multiplier – et celles-ci devenant de moins en moins justifiées et visant des hypothèses de plus en plus mineures, le Conseil Constitutionnel a finalement été saisi d’une Question Prioritaire de Constitutionnalité à laquelle il a répondu le 11 juin 2010.

Or, tout en relevant que le juge disposait d’une certaine marge de manoeuvre, même en ce qui concerne la durée, le Conseil constitutionnel a estimé que le seul jeu du relèvement ne permettait pas d’assurer le respect des exigences attachées à la nécessité des peines et à leur individualisation, et il a déclaré le dispositif contraire à la Constitution.

Du coup, la rédaction actuelle de l’amendement est étrange car elle correspond visiblement au même dispositif que celui qui a été déjà été censuré il y a 7 ans.

Peu importe à cet égard que le texte prévoit que le magistrat puisse choisir de ne pas appliquer la peine puisque c’est déjà ce que prévoit le droit commun – quant à l’obligation de lui demander de motiver en cas de dispense, merci pour lui mais c’est déjà une obligation fondamentale du procès qui découle de l’article 6 de la CEDH.

Peu importe également que le Conseil d’Etat n’ait rien trouvé à redire à ce dispositif puisque c’était déjà le cas en 1995. Il y a visiblement une divergence d’opinion entre lui et le Conseil Constitutionnel, mais c’est bien ce dernier qui tranche.

Quelle que soit l’importance de la moralisation de la vie politique, il est indispensable de respecter les grands principes de la justice. 

Est-il légitime d’empêcher quelqu’un qui s’est rendu coupable d’offenses envers la collectivité à une inéligibilité temporaire ? Certainement.

Est-il sain de mettre en place un mécanisme qui ne fera que s’étendre et qui engendrera une multiplication des procès pour de simples raisons d’opportunisme politique – après tout pourquoi ne pas tenter sa chance et essayer d’obtenir l’inéligibilité de son adversaire ? Je ne le pense pas.

Une peine suppose une appréciation de la culpabilité. Le critère de la peine est sa finalité répressive. Elle ne peut être automatique. Elles ne peuvent pas être édictées seulement pour garantir la moralité d’une profession.

L’article 8 de la Déclaration des Droits de l’Homme et du Citoyen est clair :

« La Loi ne doit établir que des peines strictement et évidemment nécessaires, et nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée. »

Les peines ne doivent être utilisées qu’en dernier recours et ne doivent pas être la façon dont on organise la société. Le but de la peine doit rester la réhabilitation.

Autrement dit, l’un des principes essentiels de la justice est que quelqu’un qui a été condamné doit pouvoir repartir dans la vie.

Le Conseil Constitutionnel en a par exemple déduit le principe de nécessité qui prohibe directement les peines automatiques – il a par exemple jugé  contraires à la Constitution les interdictions du territoire automatiques après une reconduite à la frontière. En matière électorale, dans sa décision n° 99-410 DC du 15 mars 1999, il a déjà jugé que le principe de nécessité des peines implique que l’incapacité d’exercer une fonction publique élective ne peut être appliquée que si le juge l’a expressément prononcée, et surtout, en tenant compte des circonstances propres à l’espèce.

Autrement dit, il est impossible de prononcer des peines automatiques car cela reviendrait à ne pas pouvoir tenir compte du contexte de l’affaire – or chaque décision est une décision spécifique qu’on essaie de faire correspondre le plus possible à la situation particulière des parties qui s’affrontent.

Par ailleurs, le Parlement et le Gouvernement oublient que le pouvoir judiciaire est également indépendant et souverain. C’est la raison pour laquelle le Conseil constitutionnel a reconnu la valeur constitutionnelle du principe d’individualisation des peines, corollaire du principe du plein pouvoir de juridiction qui exclut les peines accessoires obligatoires.

Pourquoi ce choix d’un dispositif contestable, probablement à la fois inapplicable et inadapté ?

Il aurait sans doute mieux valu se contenter de créer une véritable peine complémentaire d’inéligibilité en laissant le magistrat la prononcer.

Et ce d’autant plus qu’il convient d’être extrêmement prudent en ce qui concerne les peines privatives de droit civiques.

Mais la peine complémentaire permettant le retrait des droits civiques, civils et familiaux existe déjà. Elle est prévue à l’article L131-26 du Code pénal auquel le nouveau texte fait d’ailleurs référence. Elle entraîne notamment l’inéligibilité et la perte du droit de vote. Les délais prévus sont de 10 ans maximum pour un crime, 5 ans pour un délit.

Autant il semble aujourd’hui important d’encourager l’inégilibilité dans certaines affaires, par exemple en matière d’incitation à la haine – ce qui nous éviterait par exemple certaines candidatures antirépublicaines aux municipales, autant le chemin choisi par le Parlement et le Gouvernement laisse songeur.

Pourquoi avoir ainsi rédigé cet article d’une façon si manifestement contraire à la jurisprudence antérieure du Conseil Constitutionnel ainsi qu’aux principes de nécessité et d’individualisation de la peine – principes fondamentaux de la justice s’il en est ?

 

Les acrobates de l’innovation

De nombreux articles et ouvrages sortent aujourd’hui en France et à l’étranger pour traiter du sujet des mythes de l’innovation et de l’entrepreneuriat, de leurs vérités, mais aussi de leurs mensonges et des problèmes des politiques publiques qui se fondent dessus.

Du coup, j’ai eu envie de republier cet article de 2011 paru dans Esprit et qui me semble plus que jamais d’actualité :

Le droit électoral est-il adapté aux risques de fraude numérique pour 2017 ?

À moins de quelques jours de l’élection présidentielle et à quelques semaines des élections législatives, la question de la triche électorale en ligne se pose de façon croissante, ce qui a poussé Terra Nova à me proposer de travailler sur cette note de droit électoral qui est disponible ici et sur leur site.

Cela fait pourtant plusieurs années que ces nouvelles pratiques de manipulation se répandent et que les scandales s’enchaînent à l’étranger. Quel que soit le candidat, chacun peut aujourd’hui constater l’existence de campagnes de diffamation sur les réseaux sociaux, de l’enregistrement de faux followers, de l’utilisation de faux likes, du partage massif de fake news ou du risque permanent de divulgation d’information confidentielles piratées par des groupes décidés à perturber le scrutin. Ce qui était autrefois sans importance risque désormais d’avoir un impact démesuré.

À la suite des péripéties des récentes élections américaines, l’ensemble des acteurs du numérique a pris conscience du problème et commencé la mise en place d’une certaine forme d’autorégulation. De leur côté, les acteurs des médias se sont également emparés du sujet et proposent maintenant des plateformes de vérification de l’information. Enfin, emmenées par la CNIL, plusieurs institutions commencent à se mobiliser.

Au-delà, et vu l’importance de l’enjeu, il serait opportun que l’État se dote de moyens permettant de garantir la sincérité et la loyauté des scrutins. À défaut, le risque est de réagir trop tardivement et de créer des situations injustes, comme par exemple l’interdiction de vote en ligne survenue en février qui empêchera cette année une partie des Français de l’étranger de pouvoir participer au scrutin. Au pire, d’autres scénarios plus graves sont désormais possibles. Il est encore temps de réagir et de se préparer.

C’est l’objet de cette note.

 

Update :

Quelle place pour la justice sociale dans la Silicon Valley et son empire ?

capture-decran-2016-10-20-a-11-48-00Le progrès technologique était gros de promesses pour l’ensemble de la société, mais la question numérique se formule de plus en plus au détriment des individus et de la justice sociale. Comment se fait-il qu’on ait l’impression que l’encyclique Rerum Novarum rédigée par Leon XIII en 1891 parlait déjà de la Silicon Valley ? Comment réagir ?

L’article est disponible gratuitement en ligne ici : http://www.esprit.presse.fr/article/soufron-jean-baptiste/la-silicon-valley-et-son-empire-38978

Uberisation : « la stratégie du choc » numérique

Les éditeurs du rapport moral sur l’argent dans le monde ont eu l’amabilité de me demander mon avis sur le numérique et l’uberisation.

Plutôt que de décliner son caractère inévitable, son modèle économique ou son sens industriel, j’y ai vu un parallèle assez fascinant avec la logique de la « stratégie du choc » décrite par Naomi Klein dans son analyse de la prise de pouvoir global par les néo-libéraux entre 1960 et aujourd’hui : création de centres d’autorité épistémiques (chaires universitaires, intellectuels, journalistes, etc.), exploitation des situations de crise partout dans le monde, « parachutage » de responsables préparés, réseautage, désorganisation du public au profit du privé, etc.

2030, l’empire numérique

Les éditeurs de la revue des anciens de l’ENA ont eu la gentillesse de me demander mon avis sur le numérique en 2030. C’était pour moi l’occasion de faire un message sur l’impérialisme numérique qui se déploit avec une féroce logique depuis quelques années. À cet égard, il ne faudrait pas se méprendre.

L’empire, c’est eux. Les barbares, c’est nous.

Exclus des superdeals du numérique, les européens voient Softbank racheter ARM pour 32 milliards de dollars

Pendant ce temps, les Européens continuent de croire que pour faire du numérique il suffit d’un open space et d’un développeur pas cher qui sort de son école.

Le mois dernier, Softbank a revendu ses participations dans SuperCell (le développer de Clash of Clans) et Alibaba pour respectivement 8,6 milliards et 10 milliards de dollars – réalisant au minimum une plus-value de 6,5 milliards pour le seul Supercell.

Aujourd’hui, grâce au Brexit qui a revalorisé le Yen de 40% par rapport à la Livre Sterling, Softbank annonce le rachat d’ARM – le leader mondial des puces pour devices mobiles… pour 32 milliards de dollars.

Bienvenue dans le monde des Superdeals Numériques, un univers dont les européens sont largement absents, tirant vers le bas l’ensemble de leur écosystème numérique.

C’est toute l’intelligence de Masayoshi Son, le fondateur de Softbank, d’avoir su construire un acteur capable de jouer à armes égales avec les investisseurs US sur ce terrain. Déjà propriétaire de l’opérateur télécom Sprint, il acquiert un asset complémentaire, extrêmement rentable et stratégique pour lui et son pays.

Dommage que les européens n’aient pas cette vision. A force d’avoir trop écouté les mythes fondateurs de la Silicon Valley, ils ont tendance à croire que le numérique n’a besoin que de garages et d’open spaces, que c’est une industrie qui peut se développer en mode low cost. L’erreur est majeure.

Les startups ne sont plus de petites opérations qui combinent la croissance et l’ambition d’une multinationale avec le coût opérationnel d’une PME. Elles sont désormais parmi les entreprises les plus coûteuses et les plus consommatrices de capital du monde. À titre d’exemple, pris ensemble, Apple, Amazon, Facebook, Google et Twitter ont du dépenser 66 milliards de dollars d’investissement en 2014 pour pouvoir fonctionner. C’est huit fois plus qu’en 2009, et c’est deux fois plus que l’intégralité de l’industrie du Venture Capital aux Etats-Unis.

À l’exception d’Apple, ces investissements représentent à peu près l’équivalent de leur chiffre d’affaires, suivant un modèle économique qui valorise l’investissement plutôt que les bénéfices. Pour se représenter l’importance de ces sommes qui sont indispensables au fonctionnement de l’économie numérique, il suffit de se rappeler que les géants de l’énergie comme Gazprom, Petrochina et Exxon dépensent « seulement » entre 40 et 50 milliards de dollars par an pour fonctionner. Ou que les 5 géants du web ne possèdent pas plus de 60 milliards de dollars d’équipement et d’infrastructures, c’est-à-dire à peine autant que le seul General Electric. Et qu’ils n’emploient à eux 5 pas plus de 300 000 personnes dans le monde.

Malgré tous les discours publics sur le sujet, l’économie numérique n’est pas « Lean ». Les startups ne se créent pas sur un bout de table avec deux ou trois bonnes idées et un développeur pas cher. Elles ont besoin de capital pour pouvoir fonctionner. Faute de l’avoir compris, la France et l’Europe sont en train de perdre la main sur ce secteur. Il ne s’agit pas seulement de retenir les talents entrepreneuriaux. Il s’agit surtout d’être capable de continuer à garder une voix dans l’élaboration des règles du monde d’aujourd’hui. D’une manière ou d’une autre – en facilitant les investissements massifs, ils devront susciter dans les années à venir des acteurs capables d’intervenir sans frémir dans ces superdeals qui façonnent l’infrastructure matérielle et cognitive du numérique. Ce n’est ni une question de fatalité, ni une question de taille. En créant Temasek, Singapour a réussi à se doter d’un acteur de ce type. Pourquoi pas nous ?

La cause du Brexit, c’est l’échec de l’Europe numérique et entrepreneuriale

Si les générations X, Y et Z ne sont pas déplacées pour ce référendum, c’est parce que l’Europe n’a aucun rapport avec le monde numérique dans lequel elles évoluent au quotidien. Sans jamais avoir été exprimé de façon consciente pendant la campagne, le décalage est frappant et traduit le désintérêt profond de l’Europe pour l’un des éléments essentiels de la modernité. Comment s’étonner du désengagement des gens pour cet objet administratif et désincarné qui refuse de s’intéresser aux sujets d’aujourd’hui ?

Les analystes du Brexit expliquent le résultat comme la conséquence d’une fracture générationnelle entre les personnes agées et les plus jeunes – les  premiers auraient voté massivement contre, les seconds massivement pour. Mais si l’on regarde les chiffres dans leur ensemble et qu’on s’intéresse aux taux de participation, le désintérêt des jeunes pour ce scrutin est frappant, alors même qu’ils sont supposés être profondément pro-européen.

Cf par exemple ce graphique du Financial Times :

La réalité est que l’Europe ne correspond plus aujourd’hui au quotidien des jeunes générations. En se levant le matin, c’est Facebook qu’ils consultent. Pour discuter avec leurs amis, c’est Twitter ou Snapchat qu’ils utilisent. Pour s’informer, ils font des recherches sur Google. Et pour rentrer de soirée, c’est Uber qu’ils appellent.

Le Digital Single Market ? Il est consacré presque entièrement à des questions qui n’intéresse personne d’autre que les fonctionnaires européens : le roaming – le coût d’un appel quand on passe d’un pays à l’autre, le geoblocking – le droit de regarder la tv de son pays quand on est dans un autre pays, etc.

Les réseaux sociaux ? Les moteurs de recherche ? Les OS ? Le partage de photos ? Le mail ? A part un soutien au moteur de recherche franco-allemand Qwant, l’Europe n’a rien proposé ni rien soutenu depuis près de dix ans.

Quand on parle de l’Europe à un agriculteur, il sait ce que c’est que la PAC.

Quand on parle de l’Europe à un jeune, il va sur Google pour savoir ce que c’est.

Alors que l’Europe est incapable de redéfinir son rôle et sa mission, les Etats-Unis sont aujourd’hui les seuls à proposer une vision impériale, décentralisée et déterritorialisée, permettant à des individus de participer à une grande aventure collective qui les dépasse et les englobe.

Comme l’anticipaient Michael Hardt et Antonio Negri en 2000, le nouveau pouvoir est fondé sur le numérique, centré sur les Etats-Unis. La création des richesses y repose de plus en plus sur un système de production de type biopolitique, investissant et régulant la production de la vie sociale dans son intégralité, tout en avançant caché sous les oripeaux de l’universalisme, de la citoyenneté ou de la paix sociale.

Quel rôle pour l’Europe dans ce nouvel ordre des choses ?

Comme autrefois chez les Romains, on peut être un citoyen avec des droits et des devoirs, ou un barbare exclu de la vie politique et sociale.

Or, être européen aujourd’hui, ne donne pas le sentiment d’être un citoyen de l’empire.

En échouant à aborder ces sujets, en considérant ses citoyens comme de simples consommateurs, l’Europe les a enfermé dans ce qui relève d’une véritable « bulle de servitude » selon l’expression de Umair Haque, un environnement d’objets connectés où plus aucun individu n’a de prise ni sur ses données, ni sur les usages, ni sur les marges, les couts et l’intégration des grandes plateformes dans la société civile.

En se révélant incapable de développer le numérique, l’Europe est devenu sans importance aux yeux des jeunes générations pour qui ce sujet est le sujet principal, celui qui est en train de redéfinir leur rapport au monde et à leurs semblables.

Concrètement, quel débat semble le plus intéressant et le plus à même de susciter de l’engagement ? Celui deconnecté du réel et administratif sur le Brexit ? Ou cet échange simple et direct entre Mark Zuckerberg et Barack Obama sur l’entrepreneuriat ?

C’est d’autant plus dommage que cette perception est sans doute fausse. Sans remonter à la décision prononcée contre Microsoft il y a quelques années, on peut mentionner les millions en fonds FEDER qui financent des PME partout en Europe, l’arrêt Google Spain de 2014 qui a contraint les moteurs de recherche à respecter le droit à l’oubli, ou le règlement européen sur les données personnelles de 2016 qui force la transparence des algorithmes. Les exemples sont nombreux qui montrent que l’Europe pourrait encore avoir son mot à dire.

Sauf que, même si le numérique européen rencontre quelques succès, les marges de manoeuvre de l’administration européenne ou des commissaires sont en fait assez limitées. L’initiative appartient aux gouvernements nationaux, lesquels sont déjà bien en peine de déterminer ne serait-ce qu’un embryon de stratégie numérique pour eux-mêmes.

Le résultat est simple. Comme le fait remarquer un anglais dans un fil de commentaire sur Hacker News, faute d’avoir su prendre en marche le train de l’empire numérique,l’Europe et ses états-membres sont perçus comme anti-numérique et anti-entrepreneuriat : « In terms of startups though, the EU is there to serve big businesses and powerful establishment. It’s there to hinder startups and small businesses. If you’re pro-small business, then you should be excited about the opportunities we have now. »

Autrement dit, faute d’avoir su faire du numérique un projet de société, quel jeune préfère vraiment aller prendre le train pour aller à Bruxelles plutôt que l’avion pour aller à San Francisco ?

 

Les dirigeants d’EELV ne pouvaient-ils vraiment « rien » faire face aux dénonciations de harcèlement sexuel ?

« Nous, on pouvait rien faire » disent en substance certains membres de la direction d’EELV à propos des problèmes de harcèlement sexuel au sein de leur parti dénoncés ce jour dans Mediapart.

L’article est ici : https://www.mediapart.fr/journal/france/090516/des-femmes-denoncent-les-harcelements-et-agressions-sexuels-du-depute-denis-baupin?page_article=1

Pourtant, l’article 20 des statuts de EELV prévoit bien la radiation des membres pour motifs graves, et l’article II-I-4 de leur règlement intérieur précise que le bureau national peut même intervenir à titre provisoire en attendant une décision définitive du conseil politique régional – le tout en ayant permis à l’intéressé de venir s’expliquer avant.

Chacun peut vérifier par lui-même :

  • https://eelv.fr/wp-content/uploads/2011/11/Statuts_EELV_V2_Nov14_OK.pdf
  • https://eelv.fr/wp-content/uploads/2016/05/RI-national-Version-15-avril-2016.pdf

Après bien sur, si les statuts et le règlement intérieur ne servent à rien, ce n’était peut-être pas la peine de les écrire.